از آنجا که سخن گفتن از بقا یا عدم بقای حق قصاص که سؤال اصلی این تحقیق است منوط به جواز و مشروعیت پیوند از سوی مجنی علیه است و پذیرش آن در ناحیه مجنی علیه، حق پیوند بر جانی را هم به دنبال دارد در ادامه با تمرکز بر این سؤال که پیوند عضو موجب سقوط حق قصاص است یا خیر ،مباحث را تحت سه عنوان به شرح زیر پی میگیریم:

 حق مجنی علیه در پیوند عضو 

چنانچه مجنی علیه قبل ازقصاص و بعد از جنایت، عضو جداشده را به بدن خود پیوند زند ،دو فرض جاری است:

1ـ حالتی که عضو کاملاً جدا شده و پیوند زده میشود.

2ـ حالتی که بین عضو و بدن جدایی نیفتاده با این حال قابل پیوندوترمیم است .

هر یک از دو فرض یادشده، از دو جهت قابل بررسی می باشند: 1ـ از جهت جواز یا عدم جواز پیوند

2ـ از جهت اینکه آیا پیوند مذکور موجب سقوط حق قصاص است یا خیر؟

شایان ذکر است که امکان دارد پیوند قبل از قصاص صورت گیرد یا بعد از قصاص که پیوند قبل از قصاص را برخی از موجبات سقوط قصاص می دانند.

 به طور کلی می توان گفت در جایی که عضو جدا نشده باشد، پیوند یکی از راههای درمان است که هم به جواز آن نظر داده اند و هم به دلیل جدانشدن عضو، اشکالی از ناحیه پیوند عضو نجس پیش نمی آید. چنانکه از فقهای گذشته،به صراحت در صورت پیوند عضو از عدم لزوم جداسازی مجدد و حق قصاص از سوی مجنی علیه سخن گفته اند  و شارحان کتاب وی نیز به تفصیل به این مسأله پرداخته اند ، ولی در جایی که عضو مورد جنایت کاملاً جدا شده و مجنی علیه به پیوند آن اقدام کند ،دراینکه قبل از قصاص اقدام به پیوند کند یا بعد از قصاص، بنا بر اختلاف مبانی با دیدگاههای فقهی مختلف مواجه ایم:

1ـ پیوند عضو قبل از قصاص

در صورتی که مجنی علیه قبل از قصاص اقدام به پیوند عضو نماید، تنها کسانی که پیوند عضو بعد از جداشدن را پیوند عضو مرده و نجس می دانند و حلول روح را در احیای عضو و خروج آن از مرداربودن کافی نمی دانند، به عدم جواز پیوند و محروم بودن مجنی علیه از این حق نظر داده اند. از آنجا که تعلیل به حمل نجس، بیشتر از ناحیه اهل سنت مطرح شده و در فقه شیعه برخی به تبع اهل سنت آن را مطرح کرده اند و برخی پس از بحث مفصل و نقل مطالب فقها در این خصوص به این نتیجه دست یافته اند که تعلیل به حمل عضو نجس نمی تواند دلیل کافی بر ممانعت از حق پیوند باشد ، می توان گفت این تعلیل دست کم از نظر فقهای شیعه امروزه مانع جدی به حساب نمی آید و به این استناد نمی توان مجنی  علیه را از حق بر پیوند محروم کرد و قبل از اجرای قصاص از این حق مسلم برخورداراست.

به بیان دیگر درست است که با جداشدن عضو از بدن، آن عضو از نظر فقهی میت به حساب آمده و نجس است، در صورت پیوند مجدد و حلول روح، دیگر نمی توان آن را عضوی جدا از بدن به حساب آورد و موضوعاً میت نیست تا به گفته برخی از باب لزوم ازاله نجس از بدن، نیازمند قطع مجدد باشد، حتی اگر خود فرد به آن اقدام نکرد، حاکم از با امر به معروف و نهی از منکر ملزم به قطع کردن عضو باشد.

2– پیوند عضو بعد از قصاص

بحث دیگر در حق مجنی علیه بر قصاص، ذی حق بودن وی در پیوند عضوبعد ازقصاص است که مخالفان و موافقانی را در بین فقها دارد.

مخالفان پیوند عضو بعد از قصاص، دو دلیل بر سخن خود دارند: یکی عدم جواز پیوند به سبب نجس بودن عضو پیوندی که بحث آن گذشت و دیگری، عدم جواز به دلیل لزوم حفظ مماثلت در اثر قصاص.

چنانکه صاحب شرائع مینویسند: «اگرگوش انسانی قطع شد و قصاص صورت گرفت، آنگاه مجنی علیه عضو جداشده را پیوند زد، جانی می تواند آن را به خاطر تحقق همسانی، جدا سازد» . شارحان این عبارت هم به تفصیل به بررسی مسأله پرداخته و برخی اصل حق جانی بر قصاص مجدد را تلقی به قبول کرده اند . عبارت «بلا خلاف على الظاهر» در کلام صاحب ریاض نیز حاکی از آن است که مسأله مخالف قابل توجهی ندارد.

با این بیان می توان گفت حتی اگر از دلیل حمل عضو میت هم صرف نظر کنیم، در صورتی مجنی علیه از حق پیوند برخوردار است که جانی بدان رضایت دهد، وگرنه لزوم حفظ اثر جنایت بعد از قصاص، مانع از وجود حق پیوند برای مجنی علیه خواهد بود.

دیدگاه دیگر آن است که مجنی علیه از حق پیوند بر خوردار است و در صورت پیوند نمی توان وی را به قصاص مجدد ملزم ساخت. این دیدگاه گرچه قائلی در بین فقها ندارد و به ظاهر خلاف سخن فقها در اتفاق بر جواز، بلکه وجوب قصاص مجدد است، بدین صورت قابل طرح است: برخی فقها به حق جانی در پیوند عضو تصریح کرده اند و ماده 282 قانون مجازات اسلامی مصوب 1921 نیز بر همین اساس تنظیم شده بود. در نتیجه وقتی جانی را با آنکه حقی ضایع کرده و متجاوزانه مجنی علیه را از داشتن عضو محروم کرده است، از حق پیوند برخوردار میدانیم و قصاص مجدد را نمی پذیریم، در حق مجنی علیه نیز که به ناحق عضوی را از دست داده است، باید به طریق اولی قائل به این حق شد. به بیان دیگر، وقتی در مورد پیوند عضو از طرف جانی برخی تصریح دارند: «اگر جانی بعد از قصاص به پیوند عضو اقدام کند، کسی حق اعتراض ندارد» . پذیرش این مطلب در جانب مجنی علیه سزاوارتر است .

در جمع بندی نهایی به نظر می رسد علت قصاص، مماثلت است و به شرحی که در بررسی حق جانی بر پیوند خواهد آمد، مماثلت را باید از همه جهات در نظر گرفت که در این صورت هر گاه مجنی علیه از امکان پیوند برخوردار باشد، می تواند از آن استفاده کند و نهایت این امکان در اختیار جانی نیز قرار داده میشود تا در صورت تمایل به پیوند عضو اقدام کند و اگر حق جانی را در پیوند عضو به جا دانستیم و مجنی علیه را فاقد حق اعتراض به شمار آوردیم ،مجنی علیه نیز به طریق اولی از این حق برخوردار خواهد بود.

 در نتیجه می توان گفت مجنی علیه از حق پیوند برخوردار است و نمی توان وی را از این حق محروم ساخت، مگر در جایی که جانی را از این حق محروم ساخته باشیم، در این صورت اقتضای مماثلت آن است که مجنی علیه نیز بنا بر آرایی که از فقها نقل شد، از حق پیوند بر خوردار نباشد. این مسأله را به این صورت نیز می توان تصویر کرد: اگر جانی به پیوند عضو اقدام کند و قصاص مجدد آن را جایز ندانیم ،مجنی علیه به طریق اولی از این حق برخودار خواهد بود و اگر جانی به رغم امکان مداوا از این حق استفاده نکرد، دلیلی بر جواز منع استفاده مجنی علیه از این حق نداریم، اما چنانچه جانی به رغم میل باطنی وی برای پیوند توسط مجنی علیه از این حق محروم گردید، مماثلت اقتضا می کند که برای حفظ اثر قصاص مجنی علیه را نیز مجاز به استفاده از حق پیوند ندانیم.

 بقا یا انتفای حق قصاص با پیوند عضو 

مجنی علیه جزء در جایی که مانع استفاده جانی از حق پیوند گردد، خود از حق پیوند عضو بر خوردار است و دلایل ارائه شده برای محروم کردن مجنی علیه از این حق، کارایی کافی ندارد. حال سؤال این است که: با پیوند عضو از ناحیه مجنی علیه به خصوص در جایی که عضو کاملا جدا نشده باشد، حق قصاص وی هم چنان باقی است یا به دلیل ترمیم عضو و از بین رفتن اثر جنایت تنها می تواند مطالبه دیه یا ارش یا سایر خسارات را بنماید و از حق قصاص محروم است؟

به طور کلی در پاسخ به سؤال یادشده اقوالی به شرح زیر در فقه مطرح است:

1ـ بقای حق قصاص

ادله ای این قول به این شرح است که: اولاً با جنایت جانی اقتضای قصاص پدید آمده و با پیوند عضو، دلیلی برسقوط حق سابق نداریم. به بیان دیگر، استصحاب حق قصاص ایجاد شده، حکایت از آن دارد که حق قصاص همچنان باقی است. اگر گوش از بدن جدا شده و مجنی علیه آن را به جای خود برگرداند و به دلیل جریان خون گرم پیوند بخورد، قصاص منتفی نمی شود، چون مقتضی قصاص که قطع شدن است تحقق یافته و دلیل بر سقوط قصاص به دلیل الصاقی که بعد از قطع شدن حاصل شده، نداریم. در جایی دیگر بیان شده است که معیار قصاص جداشدن عضو است که در اینجا رخ داده و اتصال مجدد آن تغییری در مسأله ایجاد نمیکند؛ ثانیاً چون پیوند از نظر شرعی مجاز نیست ،نمیتوان این پیوند را مانع سقوط حق قصاص دانست . به بیان دیگر، عضو با قطعشدن به میت تبدیل شده و پیوند مجدد آن به دلیل عضو نجس بودن جایز نیست، در نتیجه تأثیری در سقوط حق قصاص ندارد.

2ـ سقوط حق قصاص با پبوند عضو از طرف  مجنی علیه

دلایل این نظر را می توان نفی دلایل نظر مقابل دانست با این توضیح که: عضو پیوندی، از نظر این گروه با حلول روح به عضو زنده تبدیل شده و نمی توان به استناد نجس بودن آن را مجدداً جدا کرد .همچنین علت قصاص، مباینت عضو نیست، بلکه بقای نقص حاصل از قصاص است، چنانکه برخی آورده اند: «سبب و موجب قصاص عضو مجرد قطع شدن و جداشدن نیست، بلکه نبود و نقص آن عضو است وحق مجنی علیه به اقتضای مقابله، ایجاد همان نقص در جانی است، نه صرف قطع عضو وی و جداکردن آن، هرچند مجددا آن را پیوند زده باشد» .

برخی تعابیر فقهی هم که امکان بهبود را مانع قصاص دانسته اند با این نظر سازگاری دارد .برای نمونه ابوالصلاح حلبی می نویسد: «با جرح و قطع و شکستن و کندن، قصاص جایز نیست، مگر اینکه از بهبودی آن ناامید شده باشیم» . طبق این عبارت، با ترمیم عضو، قصاص ساقط می شود .همچنین از ادامه عبارت چنین برمی آید که بقای نقصان به وجودآمده بر اثر قصاص، شرط است. از این رو در صورت بهبود جانی یا مجنی علیه، مماثلت، اقتضای قصاص مجدد دارد و در صورت بهبود هر دو در جایی که مجنی علیه قبل از بهبودی اقدام به قصاص کند، حق قصاص مجدد باقی نمی ماند.

شیخ مفید پس از آنکه به امکان قصاص قبل از بهبودی تصریح میکند، مینویسد: «سزاوار است حاکم افراد زخمی و شکستگی ها را مراقبت کند تا معالجه شده و به کمک اهل فن حال آنان بهبود یابد. اگر با معالجه کردن بهبود یافت قصاص منتفی می شود، ولی جانی باید در قبال جنایتی که مرتکب شده، ارش بدهد، اما اگر با معالجه بهبود نیافت، به قصاص حکم میشود». برخی نیز در تشریح نظر ابوعلی از فقهای گذشته نوشته اند که ایشان قصاص را ساقط دانسته اند.

هرچند منعی از قصاص قبل از بهبودی وجود ندارد ،تصریح بر توجه به امکان بهبودی حاکی از آن است که در صورت تحقق بهبودی حتی با معالجات پزشکی، حق قصاص ساقط می شود. از این رو می توان گفت: ترمیم عضو مورد جنایت از موجبات سقوط قصاص است. در جمع بندی این عبارات فقهی آورده اند که: «شگفت آن است که در این عبارات، زخم و شکستگى و دررفتگى نیز همراه قطع ذکر شده اند با آنکه در مورد زخمهایى که قصاص دارند بى هیچ اشکالى، قصاص متوقف بر بهبود و سلامت زخم نیست، چراکه زخمها معمولا بهبود یافته و خوب مى شوند. شکستگى و دررفتگى استخوان نیز به حکم روایات ،قصاص ندارند» .

در تشریح دلایل این نظر میتوان گفت: از سویی آنچه موجب قصاص است رعایت برابری در ناقص بودن عضو است نه صرف قطع شدن عضو.

برخی این تعلیل را به قرآن کریم مستند ساخته و نوشته اند: مقابله میان دو عضو انجام گیرد نه میان دو قطع و دو جداشدن. بدین معنا که هر عضوى از مجنى علیه گرفته شود و نقص پیدا کند در عوض آن، همان عضو از جانى گرفته شده و او نیز ناقص شود .بر این پایه، قصاص بدین لحاظ صورت نمى گیرد که چون جانى، مجنى علیه را با قطع کردن عضو او آزار داده است، مجنى علیه نیز حق دارد او را با قطع کردن عضو مقابلش آزار دهد، بلکه قصاص به لحاظ خود عضو و نقص حاصل از قطع آن صورت مى گیرد.هر گاه قبل از قصاص، عضو مقطوع پیوند زده شود، ادله قصاص عضو ،شامل آن نمى شود، زیرا با پیوند عضو مقطوع به بدن، موضوع این ادله منتفى مىشود.

در موارد قصاص اعضاء واجب است صبر شود تا وضع معالجه و بهبود عضو قطع شده، روشن گردد، اگر خوب شد، قصاص منتفى مى شود و اگر خوب نشد، قصاص مستقر خواهد شد. این حکم نیز در صورتى است که علاج با عضوى از بدنى دیگر انجام نگرفته باشد، بلکه عین همان عضو قطع شده، پیوند زده شود، وگرنه از همان اول ،قصاص مستقر است.

در جمع بندی بین آرای یادشده به نظر می رسد نظر اول مبنی بر بقای قصاص قابل دفاع تر است. با این حال تعلیل نپذیرفتن بقای عضو پیوندی به استناد حمل نجس، قابل قبول نیست ،زیرا نظر صحیح آن است که با حلول روح در عضو پیوندی، آن عضو عرفاً میت نیست تا نیازی به قطع مجدد آن باشد و بدون حلول روح و جریان خون هم امکان بقا ندارد تا بگوییم اگر روح حلول نکرد، واجب است قطع شود.

با این حال اصل جنایت و وقوع آن برای ایجاد حق قصاص کافی به نظر میرسد و ادعای اینکه دلیل تشریع قصاص وجود و بقای نقص عضو است نه صرف قطع شدن و با پیوند عضو به مجنی علیه موضوع حکم منتفی می گردد، خود با اشکالهای ذیل رو به رو است: اشکال اول: اگر بهبودی طبیعی و به کمک علم پزشکی را مانع قصاص بدانیم، در زخمها هم که امکان بهبودی وجود دارد، چنانکه برخی اشاره کرده اند ، قصاص منتفی خواهد بود .حال آنکه فقها به اتفاق جراحات را به استناد آیه شریفه «وَ الجُْرُوحَ ق صا  ص» مشمول قصاص دانسته اند .

اشکال دوم: اگر قصاص را در صورت پیوند عضو منتفی بدانیم، جانی به رغم آنکه به عمد جنایتی را بر مجنی علیه وارد ساخته است، از مجازات معاف خواهد شد و از آنجا که مجازات اصلی قصاص است، دلیلی بر پرداخت دیه نیز نداریم، تنها می توان از پرداخت ارش سخن گفت که طبعاً به دلیل ترمیم عضو ،نسبت به دیه مقدار ناچیزی خواهد بود.

چنانکه صاحب نظریه سقوط حق قصاص خود به این نکته اشاره کرده و می نویسد: «برخى با تمسک به اطلاق ادله دیه قطع عضو گفته اند: جانى باید دیه بپردازد، علاوه بر اطلاق، دلیل داریم که حق مسلمان نباید هدر رود، اما انصاف آن است که با فرض بهبود و اتصال عضو بریده شده، نمىتوان دیه عضو را اثبات کرد، چراکه ظاهر ادله دیات اعضا آن است که دیه در برابر فقدان عضو و به عنوان قیمت آن است» .

اشکال سوم: ادله قصاص اقتضا دارد که در صورت پیوند عضو توسط مجنی علیه، به جانی هم در نهایت فرصت پیوند داده شود، نه اینکه به دلیل پیوند عضو از ناحیه مجنی علیه از مجازات قصاص معاف گردد. از این رو همانگونه که قبل از پیوند امکان قصاص وجود دارد، بعد از پیوند هم می تواند از همین حق استفاده کند و نمی توان به صرف از بی نرفتن مماثلت، از انتفای قصاص سخن گفت. چنانکه در جراحات هم گفته اند بهتر است تا بهبودی صبر گردد، آنگاه قصاص صورت گیرد، هرچند قصاص قبل از بهبودی را هم روا دانسته اند.

نتیجه اینکه با توجه به اشکال های یادشده می توان گفت نظریه بقای حق قصاص با وجود پیوند عضو قویتر است و ادله اقامه شده در سقوط قصاص به دلیل پیوند از ناحیه مجنی علیه کافی به نظر نمی رسد. همچنین با انجام عمل ارتکابی، حق قصاص پدید می آید و با تردید در سقوط این حق، استصحاب، اقتضای بقای حق را دارد.

 حق جانی در استفاده از حق پیوند

مطلب دیگر آن است که اگر مجنی علیه موفق به پیوند نشد و به قصاص عضو اقدام کرد یا به رغم اقدام به پیوند خواهان قصاص جانی شد، آیا جانی می تواند از حق پیوند استفاده کرده و پس از قصاص عضو قطعشده را پیوند زند؟

اول: منظور از «َ فاخذ اْلأ َخر» مجنی علیه و مراد از « َفعا َد اْلأ َخر» جانی است و معنای حدیث این است که پس از قصاص ،مجنی علیه قسمت قطع شده را به گوش خود پیوند میزند و جانی که گوش خود را به سبب قصاص از دست داده است، مطالبه قصاص می کند. قصاص جانی به سبب زشتی و نازیبایی است که در مجنی علیه پدید آمده است و به سبب پیوند نمی توان آن را از بین برد. به دلیل وجود خونریزی عضو پیوند میخورد حال آنکه پس از قصاص، بعید است مجنی علیه در شرایطی باشد که بتواند به واسطه خونریزی گوش خود را پیوند بزند. گویا به همین جهت است که برخی از آن با به کاربردن عبارت «كما توهم»  به توهم و احتمال ناروا تعبیر کرده اند؛

فرض دیگر که با ظاهر روایت نیز هماهنگ است و اشکال پیشگفته را ندارد آن است که جانی عضو را پیوند زده و به سبب مطالبه مجنی علیه حضرت مجدد به قصاص و دفن عضو حکم داده اند و متعرض این نکته شده اند که به دلیل زشتی به وجود آمده نسبت به مجنی علیه، باید اثر قصاص باقی بماند و جانی مجاز نیست با پیوند این مماثلت را از بین ببرد.

احتمال دوم قویتر به نظر میرسد چنانکه برخی تصریح کرده اند: « جانی بعد از قصاص، بخش جداشده از گوش خود را در زمان خونریزی، یعنی بلافاصله و قبل از آنکه روح از آن عضو خارج شود، به جای خود برگردانده و پیوند خورده بهبود می یابد، آنگاه دیگری، یعنی مجنی علیه در خواست قصاص می دهد.

با وجود این دو احتمال در اینکه جانی حق پیوند دارد یا خیر با دو دیدگاه فقهی مواجهیم:

دیدگاه اول: برخی به جواز پیوند از ناحیه جانی و ناروابودن قصاص مجدد فتوا داده اند. اگر جانی بعد از قصاص گوش خود را پیوند زند، مجنی علیه حق اعتراض بر آن را ندارد این عبارت که به تبع کتاب قواعد در شرحهای این کتاب به تفصیل مورد توجه فقها قرار گرفته و در ماده 282 قانون مجازات مصوب 1921 نیز مد نظر قانونگذار قرار گرفته بود )این ماده مقرر می کرد: «هرگاه شخصی مقداری از گوش کسی را قطع کند و مجنی علیه قسمت جداشده را به گوش خود پیوند دهد، قصاص ساقط نمی شود و اگر جانی بعد از آنکه مقداری از گوش او به عنوان قصاص بریده شده آن قسمت جداشده را به گوش خود پیوند دهد، هیچ کس نمی تواند آن را دوباره برای حفظ اثر قصاص قطع کند. با این تعلیل همراه است که مجنی علیه یک بار حق قصاص داشته و با استفاده از آن مجدد نمی تواند خواهان قصاص باشد و به تعبیر برخی با انجام قصاص حق دیگری برای وی باقی نمی ماند.

دیدگاه دوم: پیوند از ناحیه جانی جایز نیست و دو علت برای آن ذکر شده است:

1ـ پیوند عضو موجب حمل عضو نجس است که از باب امر به معروف و نهی از منکر باید از طرف حاکم مجدداً جدا گردد.

2ـ شرط قصاص بقای مماثلت است و با پیوند عضو از ناحیه جانی این مماثلت از بین میرود.

بنا بر تعلیل اول، حتی در صورت رضایت مجنی علیه، قصاص مجدد از ناحیه حاکم ممکن است، ولی بنا بر تعلیل دوم، تنها مجنی علیه حق بر قصاص مجدد دارد.

ناکافی بودن استناد به حمل عضو نجس برای منع از حق پیوند قبلاً به اختصار بیان شد و در مورد شرط مماثلت در قصاص، می توان این سؤال را مطرح کرد که: شرط مماثلت در قصاص در واقع به این مسأله برگشت دارد که مماثلت امری عرفی و به تناسب زمان و مکان قابل تغییر است یا آنکه شرع برای مماثلت شیوه ثابتی را برای همه زمانها بیان کرده است؟

اگر مماثلت عرفی و متغیر به حسب زمان و مکان معیار باشد، می توان گفت اگر مجنی علیه از امکان پیوند عضو برخوردار است، شرط مماثلت عرفی اقتضا می کند که این حق به جانی نیز داده شود و در صورت نبود امکان پیوند برای مجنی علیه، جانی نیز از این حق محروم گردد.

در صورتی که اگر معیار حکم ثابت در شرع باشد، مماثلت، یعنی همگونی بین جنایت و مورد قصاص و شرایط دیگری که به حسب زمان و مکان می توان در نظر گرفت، چه بسا دخیل در حکم نباشد. در تحلیل این مسأله به نظر میرسد احراز مماثلت امری عرفی است و به تناسب زمان و مکان باید در وجود یا عدم وجود مماثلت اظهار نظر کرد. آیات و روایت متعددی که در تشریع قصاص آمده اند با متغیر و عرفی بودن مماثلت سازگاری دارند. در عبارات فقها هم به عرفی بودن مماثلت در بحث قصاص اعضا تأکید شده و گفته اند اگر مماثلت را به معنای دقیق بدانیم، قصاص اعضا در غالب موارد و چه بسا همه موارد منتفی خواهد بود.

حال با توجه به عرفی بودن مماثلت و اینکه تفاوت در شرایط جنایت و قصاص هم می تواند دست کم امروزه به دلیل برخورداری از دانش پیوند عضو در پزشکی از موارد عدم مماثلت عرفی به شمار آید، می توان گفت اگر مجنی علیه به رغم وجود شرایط پیوند از آن خودداری کرده ،نمی توان جانی را از این حق محروم کرد، ولی اگر این شرایط برای وی فراهم نبوده، فراهم آوری امکان پیوند برای جانی مماثلت در شرایط قصاص را منتفی میسازد و در این صورت قصاص مجدد وی بلامانع خواهد بود.

به بیان دیگر میتوان گفت عدم اقدام مجنی علیه به پیوند، از مصادیق ترک درمان است که هرچند به عمد و با توان بر درمان باشد نتیجه را عوض نمیکند و جانی به قصاص محکوم می گردد، ولی اگر شرایط پیوند برای مجنی علیه فراهم بوده و او استفاده نکرده، نمی توان جانی را از این امکانات محروم ساخت. چنانکه برخی راجع به حق جانی و مجنی علیه بر پیوند آورده اند: «مجنی علیه مى تواند مانع پیوند شود و حتى پس از پیوند مى تواند آن را قطع کند، مگر آنکه اسباب پیوند براى وى وجود داشته، اما مسامحه کرده و انجام نداده باشد. در این صورت پس از قصاص هیچ گونه حقى براى مجنی علیه بر جانى نیست». به بیان سوم، مماثلت در شرایط هم از جمله مصادیق مماثلت است که در کلام فوق مد نظر قرار گرفته است.

در اینجا ممکن است گفته شود مماثلت در اجرای قصاص شرط است نه در بقای اثر قصاص و استفاده از شرط مماثلت برای ممانعت از پیوند نوعی قیاس است که در فقه امامیه پذیرفته نشده است. در پاسخ می توان گفت عبارت به کاررفته در روایت اسحاق بن عمار که ملاک قصاص را بقای شین و خوار می داند، دلیل بر مماثلت در اثر می باشد.

به عبارت دیگر، حضرت در آنجا امر به قصاص کرده اند تا خواری و نازیبایی به وجودآمده در ناحیه عضو مجنی علیه، در ناحیه جانی هم باقی بماند که با شرط مماثلت در اثر قابل جمع است. با این حال از آنجا اطلاق روایت در شمول بر موردی که مجنی علیه از حق خود استفاده نمی کند، محل تردید است و عرف بر عدم شمول قضاوت دارد و از طرف دیگر، اصل بر جواز عمل است تا دلیل کافی بر منع از آن وجود داشته باشد، می توان گفت در اینجا نمی توان به استناد روایت یادشده از حق جانی بر پیوند ممانعت کرد و استناد برخی فقها به این روایت، ناظر به قدر متیقن آن، یعنی جایی خواهد بود که جانی فرصت پیوند را از مجنی علیه سلب کرده یا شرایط پیوند به دلیل عدم تمکن مالی و امثال آن برای مجنی علیه فراهم نباشد.

با این بیان، این نظر هم که جواز یا عدم جواز پیوند به نظر قاضی جامع شرایط بستگی دارد، پذیرفتنی نخواهد بود، چون حق پیوند از حقوق الناس است و وقتی دلیل شرعی بر وجود حقی وجود داشته باشد، حاکم یا قاضی حق منع از آن را نخواهد داشت.

نتیجه اینکه مجنی علیه از حق پیوند عضو برخوردار است و جانی هم در صورتی که مجنی علیه از این حق برخودار بوده یا در صورت رضایت مجنی علیه حق پیوند خواهد داشت در غیر این صورت به دلیل نبود مماثلت در شرایط قصاص جانی را هم باید از حق پیوند عضو محروم ساخت. تعلیل به کاررفته در روایات که قصاص را برای خواری می داند هم با این تحلیل سازگاری دارد.

نتیجه گیری

پیشرفت علم پزشکی و فراهم آمدن امکان پیوند عضو، از سه جهت در جنایات عمدی موجب نقص عضو قابل بحث است:

1ـ حق مجنی علیه بر پیوند عضو که قبل از قصاص از این حق برخوردار است و به نظر می رسد بعد از قصاص هم چنانچه فرصت استفاده از پیوند برای جانی فراهم باشد، اعم از آنکه وی از این حق استفاده کند یا خیر ،مجنی علیه می تواند به پیوند عضو اقدام کند و دلایل ارائه شده در منع وی از این حق از جمله منع از عضو پیوندی به دلیل میت و نجس بودن و لزوم مماثلت در بقای آثار جنایت بعد از قصاص، کافی به نظر نمی رسد.

2ـ به رغم آنکه ترمیم برخی اعضا مانند روییدن دندان مانع قصاص است، به نظر میرسد با ترمیم عضو به سبب پیوند این حق همچنان بر مجنی علیه باقی است و با آنکه برخی قائل به سقوط حق قصاص شده اند، ترمیم این حق را از مجنی علیه زایل نمی کند. استصحاب حق پدیدآمده نیز با عدم سقوط حق قصاص هماهنگی دارد.

9ـ در صورتی که مجنی علیه از امکان پیوند عضو برخوردار باشد، جانی نیز به اقتضای مماثلت در شرایط قصاص نباید از این حق محروم گردد و ادله ای که برای منع از این حق ارائه شده، کارایی کافی ندارد.

بنابراین امکان پیوند عضو، هم حق مجنی علیه است و هم حق جانی، با این حال اقدام به پیوند موجب سقوط حق قصاص نمی شود.